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王丹律师 王丹,湖北孝感人,武汉大学法律本科,曾以高分通过国家司法考试,具备扎实的法律功底、极强的逻辑思维能力及法律分析能力,擅长处理民事案件及刑事案件,是一名优秀的律师,同时也是国家认证的高级婚姻家庭咨询师。为人诚恳踏... 详细>>

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什么是债的担保?

一、债的担保概述(一)债的担保的概念债的担保,是指为确保债权得到清偿而设立的各种法律措施。债的担保有一般担保与特别担保之分。债的一般担保,是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一项债务,而是面向债务人成立的全部债务。此种担保在保障债权实现方面有明显弱点,即在债务人没有责任财产或责任财产不足的情况下,债权人的债权便全部不能或不能全部实现。所谓特别担保,即通常所言之担保,在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。(二)债的担保的种类1.人的担保。人的担保,是指在债务人的全部财产之外,又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。2.,物的担保。物的担保,是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的,在债务人不履行其债务时,债权人可以将财产变价,并从中优先受偿的制度,主要有抵押、质押、留置等。广义的物的担保,还包括所有权保留。所有权保留,是在分期付款买卖中,标的物的所有权不因交付而转移,而是随着买受人付清全部价款而转移,从而使买受人积极支付价款,保障出卖人获得全部价款的制度。3.金钱担保。金钱担保,是债务人在约定给付以外交付一定数额的金钱,该金钱的返还与丧失与债务履行与否联系在一起,使当事人双方产生心理压力,从而促其积极履行债务,保障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金。4.反担保。所谓反担保,是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中,为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人提供担保,该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。担保法第4条第1款规定:第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。关于反担保的范围,担保法第4条第1款仅规定债务人为反担保的提供者,忽视了第三人向原担保人提供反担保的情形。《担保法解释》中弥补了这一立法漏洞,规定:反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的第三人。二、保证(一)保证的概念和种类保证,是指第三人和债权人约定,当债务人不履行或不能履行其债务时,该第三人按照约定或法律规定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人称为保证人;债权人既是主合同的债权人,又是保证合同中的债权人;“按照约定或法律规定履行债务或者承担责任”称为保证债务,也称为保证责任。一般认为,保证具有以下法律性质:1.附从性。保证的附从性,具体表现在以下几个方面:首先,成立上的附从性。保证以主合同的成立为前提,于其存续中附从于主合同。保证虽对于将来或附条件的合同也可成立,但这并非附从性原则的例外。其次,范围和强度上的附从性。由保证的目的所决定,保证的范围和强度原则上与主合同债务相同,不得大于或强于主合同债务。保证债务与主合同债务毕竟属于两个债务,它们的范围和强度当然可以有差异,但是,因保证债务具有附从性,故不得超过主合同债务的范围和强度。最后,变更、消灭上的附从性。主合同债务消灭时,保证债务也随之消灭,例如,主债务因主合同解除而消灭、因适当履行而消灭时,保证债务也随之消灭。主合同债务变更时,保证债务一般随之变更,但不得增加其范围和强度。担保法第24条规定:债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。2.独立性。保证债务虽附从于主合同债务,但并非主合同债务的一部分,而是另一个独立的债务,在附从主合同债务的范围内有独立性。因此,保证合同可以约定保证债务仅担保主合同债务的一部分,保证债务的范围和强度可以不同于主合同债务,可以有自己独立的变更或消灭原因。此外,保证合同还可以单就保证债务约定违约金。基于保证合同所发生的抗辩权,保证人可以单独行使。3.补充性或连带性。按照担保法第17、18条等条款的规定,保证分为一般保证和连带责任保证。在一般保证中,先由主债务人履行其债务,只有在对其财产强制执行而无效果时才由保证人承担保证责任。在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就主债务人的财产依法强制执行无效果前,保证人对债权人可拒绝承担保证责任。这是补充性的保证。在连带责任保证中,不存在上述履行的前后限制,主债务人不履行债务时,债权人可以请求主债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。依据不同标准,保证可做以下分类:1.一般保证与连带责任保证。这是依保证人在保证关系中所处地位的不同所做的分类。所谓一般保证,是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证,是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人

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